L'embauche d'un étranger : les obligations légales

Lors de l'embauche d'une personne de nationalité étrangère, tout employeur, doit, outre les obligations applicables à l'occasion de toute embauche, vérifier que l'intéressé est en possession d'un titre l'autorisant à exercer une activité salariée en France et, sauf exception, s'assurer, auprès de l'administration compétente, de la validité de ce document...

Les salariés étrangers dès lors qu'ils sont en situation régulière, doivent, sans discrimination, bénéficier des mêmes droits que les salariés français : à travail égal salaire égal, droit aux congés, droit à l'assurance chômage, retraite, etc.

Les ressortissants des pays de l'Union européenne, de l'Espace économique européen ou de la Confédération suisse relèvent de dispositions spécifiques.

A savoir Le non-respect des règles relatives à l'embauche et à l'emploi d'un travailleur étranger est passible des sanctions prévues, notamment, par les articles L. 5224-1 à L. 5224-4 et L. 8256-1 à L. 8256-8 du Code du travail. Ainsi, par exemple, le fait pour toute personne, directement ou par personne interposée, d'embaucher, de conserver à son service ou d'employer pour quelque durée que ce soit un étranger non muni du titre l'autorisant à exercer une activité salariée en France, est puni d'un emprisonnement de cinq ans et d'une amende de 15 000 € appliquée autant de fois qu'il y a d'étrangers concernés ; ces peines sont portées à un emprisonnement de 10 ans et une amende de 100 000 € lorsque l'infraction est commise en bande organisée. Dans les conditions fixées par les articles L. 8253-1 et suivants du code du travail, l'employeur doit également acquitter, au bénéfice de l'Office français de l'immigration et de l'intégration (OFII) une contribution spéciale due pour chaque étranger employé sans être muni du titre l'autorisant à exercer une activité salariée en France.

Quelles sont les obligations de l'employeur ? Au moment de l'embauche, l'employeur a l'obligation de vérifier la nationalité du salarié. Si celui-ci possède une nationalité étrangère (pour les ressortissants de l'Union européenne, de l'Espace économique européen ou de la Confédération suisse, voir ci-dessous), il convient de s'assurer que ce ressortissant est muni d'un titre de séjour en cours de validité l'autorisant à travailler en France comme salarié ; à défaut, l'étranger doit obtenir préalablement cette autorisation en demandant à la préfecture de son domicile un changement de son statut administratif (il devra passer, dans les 3 mois suivant la délivrance de son autorisation de travail, une visite médicale auprès de l'Ofii ; à défaut, l'autorisation de travail pourra être retirée).

L'autorisation de travail est accordée de droit à l'étranger autorisé à séjourner en France pour la conclusion d'un contrat d'apprentissage ou de professionnalisation à durée déterminée. Une autorisation de travail doit donc être délivrée à toute personne en situation régulière en France, disposant d'une carte de séjour autorisant l'exercice d'une activité professionnelle en cours de validité (ce qui est le cas de toutes les cartes de séjour mentionnées à l'article R. 5221-3 du code du travail et ayant conclu un contrat d'apprentissage ou un contrat de professionnalisation, sous réserve que le contrat signé soit conforme aux prescriptions légales. Pour plus de précisions sur cette disposition particulière, on peut se reporter à la Note DGEFP du 3 mars 2010 citée en référence.

L'autorisation de travail peut être constituée par l'un des documents mentionnés à l'article R. 5221-3 du Code du travail. Le titre requis peut être, par exemple :

- une carte de résident. Valable 10 ans, renouvelable de plein droit (sauf polygamie), cette carte autorise à la fois le séjour et le travail sur le territoire français ;

- la carte de séjour temporaire portant la mention « carte bleue européenne » ; cette carte est délivrée, dans les conditions précisées au 6° de l'article L. 313-10 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile à l'étranger titulaire d'un contrat de travail visé conformément au 2° de l'article L. 5221-2 du code du travail, d'une durée égale ou supérieure à un an, pour un emploi dont la rémunération annuelle brute est au moins égale à une fois et demie le salaire moyen annuel de référence (ce salaire brut moyen de référence s'élève à 34 296 €), et qui est titulaire d'un diplôme sanctionnant au moins trois années d'études supérieures délivré par un établissement d'enseignement supérieur reconnu par l'État dans lequel cet établissement se situe ou qui justifie d'une expérience professionnelle d'au moins cinq ans d'un niveau comparable, sans que lui soit opposable la situation de l'emploi ;

- une carte de séjour temporaire. Délivrée pour une durée de 1 an au plus, renouvelable, la carte de séjour temporaire peut comporter une autorisation de travail. Lorsqu'elle est accordée, cette autorisation est valable uniquement pour les professions et les secteurs géographiques qu'elle indique. Pour l'exercice d'une activité professionnelle salariée, la mention « salarié » doit y figurer. Il existe également une carte de séjour temporaire portant la mention « travailleur saisonnier » qui s'adresse à l'étranger titulaire d'un contrat de travail saisonnier et qui s'engage à maintenir sa résidence habituelle hors de France. Cette carte lui permet d'exercer des travaux saisonniers n'excédant pas six mois sur 12 mois consécutifs. Accordée pour une durée maximale de trois ans renouvelable, elle donne à son titulaire le droit de séjourner en France pendant la ou les périodes qu'elle fixe et qui ne peuvent dépasser une durée cumulée de six mois par an. La liste des mentions susceptibles de figurer sur une carte de séjour temporaire autorisant l'exercice d'une activité professionnelle figure à l'article L. 313-10 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) ;

- une autorisation provisoire de travail. D'une durée maximum de 12 mois renouvelables, elle peut être délivrée à l'étranger appelé à exercer chez un employeur déterminé une activité présentant par sa nature ou les circonstances de son exercice un caractère temporaire (par exemple, une activité de mannequin), ne relevant pas des autres autorisations de travail.

Les Algériens, Monégasques et Andorrans relèvent de régimes spéciaux (pour les ressortissants européens et assimilés, voir ci-dessous). Des règles spécifiques s'appliquent également aux demandeurs d'asile, aux étrangers qui ont obtenu le statut de réfugié ou qui bénéficient de la « protection subsidiaire ».

Une copie du titre valant autorisation de travail doit être annexée au registre unique du personnel.

Pour s'assurer de l'existence du titre autorisant à travailler d'un étranger qu'il se propose d'embaucher, l'employeur adresse au préfet du département du lieu d'embauche ou, à Paris, au préfet de police une lettre datée, signée et recommandée avec avis de réception ou un courrier électronique comportant la transmission d'une copie du document produit par l'étranger. À la demande du préfet, il peut être exigé la production par l'étranger du document original.

Cette demande est adressée au préfet au moins deux jours ouvrables avant la date d'effet de l'embauche. Le préfet notifie sa réponse à l'employeur par courrier, télécopie ou courrier électronique dans un délai de deux jours ouvrables à compter de la réception de la demande. À défaut de réponse dans ce délai, l'obligation de l'employeur de s'assurer de l'existence de l'autorisation de travail est réputée accomplie.

L'employeur est dispensé des obligations mentionnées ci-dessus lorsque l'étranger produit un justificatif d'inscription sur la liste des demandeurs d'emploi tenue par Pôle emploi.

Lorsqu'une entreprise de travail temporaire s'est s'assurée de l'existence de l'autorisation de travail dans les conditions mentionnées ci-dessus, cette formalité est réputée remplie pour la durée de validité du titre de séjour et pour tout contrat de mission, conclu entre l'étranger et cette entreprise de travail temporaire.

Quelle est la procédure à suivre si l'étranger réside hors de France ? Un employeur souhaite faire appel à un étranger, ressortissant d'un État non membre de l'Union européenne (ou des autres pays mentionnés ci-dessous) et non encore autorisé à travailler en France : en aucun cas, il ne peut recruter directement ou aller chercher un travailleur dans son pays d'origine.

Une procédure préalable dite procédure d'introduction et décrite à l'article R.5221-16 du code du travail doit être respectée :

- dépôt de l'offre d'emploi auprès de l'unité Pôle emploi du lieu de travail, accompagnée d'un dossier de demande d'introduction contenant l'engagement de paiement des redevances à l'Office français de l'immigration et de l'intégration (OFII, organisme qui s'est substitué à l'ANAEM), le contrat de travail proposé, un imprimé sur les conditions de logement du futur salarié ;on ne peut plus exiger le dépôt à pôle emploi dans la mesure où ce dernier n'a plus le monopole du dépôt d'offres d'emploi : le dépôt doit être effectué à pôle emploi ou dans un autre organisme de placement.

- transmission du dossier, pour instruction, à la « direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi » (« Direccte », qui s'est substituée aux DDTEFP et aux DRTEFP) par Pôle emploi. NON. C'est l'employeur qui transmet le dossier à la Direccte ; Pôle emploi ou tout autre organisme se contente de faire des offres ! La Direccte vérifie les critères prévus à l'articleR5221-20 du code du travail : situation de l'emploi, adéquation entre la qualification, l'expérience, les diplômes ou titres de l'étranger et les caractéristiques de l'emploi auquel il postule, respect par l'employeur de la législation relative au travail et à la protection sociale, etc. La situation de l'emploi constitue l'un des principaux critères d'appréciation, sachant que cette situation n'est pas opposable à une demande d'autorisation de travail présentée pour un étranger souhaitant exercer une activité professionnelle dans un métier caractérisé par des difficultés de recrutement et figurant sur la liste annexée à l'arrêté du 11 août 2011 cité en référence ;

- en cas de décision favorable, la Direccte communique le dossier au poste consulaire et à l'OFII qui assure le contrôle médical et l'acheminement du travailleur étranger vers la France. Le contrôle médical (à ne pas confondre avec la visite médicale d'embauche) peut intervenir dans les trois mois de l'arrivée en France ou après le début de l'activité salariée. Lorsque l'OFII est présent dans le pays d'origine, la visite médicale peut être passée sur place.

Si la visite médicale n'a pas eu lieu dans les trois mois suivant l'arrivée en France, l'autorisation de travail peut être retirée.

Si le visa est accordé, le travailleur étranger venant comme salarié, se voit délivrer un visa de long séjour valant titre de séjour.

Les organisations syndicales représentatives peuvent exercer en justice des actions en faveur du travailleur étranger employé sans titre de travail, et ce, sans avoir à justifier d'un mandat de l'intéressé, mais ce dernier doit déclarer ne pas s'y opposer.

Quelles sont les règles applicables aux citoyens européens ? Les ressortissants des États membres de l'Union européenne bénéficient d'un régime privilégié au plan du séjour puisque leur droit de séjourner et de travailler en France résulte directement des traités (notamment le Traité de Rome) et des instruments communautaires (directives, règlements) pris pour leur application. Ils ne sont ainsi pas tenus de détenir un titre de séjour (bien qu'ils puissent en demander un) et peuvent donc circuler, résider et travailler en France sans avoir à solliciter de titre de séjour et sans autre formalité administrative que la seule possession d'un passeport ou d'une carte nationale d'identité en cours de validité justifiant de leur qualité de citoyen de l'Union européenne ; l'employeur qui souhaite embaucher un salarié ressortissant de l'un de ces États doit donc lui demander l'un ou l'autre de ces documents. Les mêmes dispositions s'appliquent aux ressortissants de l'Espace économique européen (Islande, Liechtenstein et Norvège) et de la Suisse.

La situation est la même pour les ressortissants des 10 nouveaux États membres de l'Union européenne au 1er mai 2004 (Chypre et Malte depuis le 1er mai 2004 ; Estonie, Hongrie, Lettonie, Lituanie, Pologne, République tchèque, Slovaquie, Slovénie depuis le 1er juillet 2008). L'autorisation de travail reste obligatoire pour les ressortissants des deux nouveaux États membres ayant adhéré au 1er janvier 2007 (Bulgarie, Roumanie) durant une période transitoire allant de deux à sept ans. Toutefois, pour ces ressortissants, la procédure de délivrance des autorisations de travail est simplifiée et accélérée pour l'occupation d'un emploi dans l'un des métiers connaissant des difficultés de recrutement dont la liste figure en annexe de l'arrêté du 18 janvier 2008 (JO du 20) cité en référence : pour l'occupation d'un emploi dans l'un de ces métiers, l'autorisation de travail reste maintenue, mais la situation de l'emploi n'est plus opposable.

L'autorisation de travail n'est pas obligatoire pour les ressortissants bulgares et roumains lorsqu'ils sont salariés d'une entreprise établie dans un de ces pays qui les fait travailler temporairement en France dans le cadre d'un détachement, notamment pour réaliser une prestation de services internationale. Dans ce cas, l'emploi occupé doit être le même que celui qu'ils exercent dans l'entreprise qui les détache.

Source : Ministère du travail, mise à jour du 02/12/2011

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